El secreto bancario en tratados internacionales de intercambio de información tributaria

febrero 24, 2014 9:28 pm Publicado por Joanne C. Michel

Ante el surgimiento de la globalización financiera la cual tiene su causa en la “desregularización financiera y el consiguiente aumento de la movilidad de capitales”[1], se genera la integración económica internacional, reflejándose con esto un mayor volumen de la actividad económica mundial. Esta actividad económica mundial crea nuevas políticas de mercado, principalmente para inversión, las cuales son aprovechadas por los países que se encuentran en vías de desarrollo para ofrecer a los inversionistas extranjeros diversas exenciones impositivas que atraen el capital de los mismos.

En razón de esta práctica es que surgen los denominados paraísos fiscales, los cuales crean una plataforma que permite a extranjeros realizar operaciones con mayor libertad y con coste fiscales bajos, abriendo el canal que permite realizar maniobras para evadir sus responsabilidades ante el fisco.

Dado que cada país posee su propio ordenamiento y regulación, y por ende las leyes aplicables en el país de origen de aquellos inversionistas extranjeros no tiene injerencia en estos, es que se hace necesario la creación de tratados internacionales que permitan regular las actividades transfronterizas donde estén vinculados. De esa necesidad que tienen los países de regular, en este caso, la materia impositiva, ya sea para evitar la doble imposición tributaria, la evasión fiscal o el lavado de activos, surgen modelos de tratados que permiten a los Estados[…] fijar una estructura y un contenido homogéneo y coherente al tratamiento de los conflictos tributarios internacionales”[2].

Es por esto que organizaciones internacionales como la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), a través de estudios realizados, elaboraron Modelos de Convenios a nivel internacional, “los cuales son un mecanismo flexible que permite su adaptación, durante el correspondiente proceso de negociación, a los sistemas tributarios de cada Estado firmante y a los intereses respectivos de dichos Estados”[3].

En el caso particular de la información tributaria, la mayoría de los países supeditan el intercambio de información fiscal con otros estados a la existencia de un convenio internacional que contemple esta modalidad de asistencia administrativa mutua. La existencia de un convenio permite “establecer un conjunto de disposiciones que garanticen que la información intercambiada con arreglo del mismo no va hacer difundida ni usada para fines distintos de los que motivaron la transmisión de la información[4].

Cabe señalar que la información es el medio para la correcta aplicación de los ordenamientos tributarios de cada Estado como instrumento contra la evasión fiscal[5]. En el aspecto de las informaciones que los bancos poseen, el acceso a las mismas puede mejorar significativamente la capacidad de las administraciones fiscales para aplicar eficazmente las leyes tributarias adoptadas en los parlamentos[6].

En el caso particular de los tratados internacionales de intercambio de información tributaria, los cuales versan sobre la necesidad de luchar contra maniobras delictivas, que a través de actividades de índoles financieras son efectuadas y ocultadas bajo el “escudo protector” que provee el secreto bancario, es que se ve la necesidad de contar con medios legales que permitan sin afectar el derecho a la intimidad de las personas el levantamiento de este. Los acuerdos internacionales buscan ser un instrumento que permita flexibilizar un poco el secreto bancario, en el sentido de que este constituye un obstáculo al intercambio efectivo de información a efectos fiscales.[7]

Las implicaciones legales que pueden devenir de la aplicación de un convenio de esta índole es la modificación de la ley que rija en cada Estado contratante con relación al secreto bancario. Existen países donde el secreto bancario no puede ser levantado bajo ninguna circunstancia, aún cuando el requerimiento provenga de la Administración Tributaria. En estos casos se hace imposible poder conducir una autorización para ello, pues no existen vías legales que lo permitan.

Asimismo, existen países que solo permiten el intercambio de información cuando es por motivos fiscales exclusivamente, es decir que si existe una situación judicial o de otra índole no es posible el suministro de la información que se esté solicitando.

Por todo lo antes dicho, es conveniente desarrollar el acuerdo de intercambio de información fiscal bajo el marco de modelo establecido por la OCDE, en razón de que se eliminan las reservas sobre el secreto bancario. Permitiendo esto, que el mismo no sea usado por ningún Estado contratante como justificación ante la negativa de facilitar la información.

Por otro lado, los Estados deben garantizar que la información suministrada sea utilizada únicamente para los fines bajo los cuales fue solicitada, la misma debe ser veraz, y además que el Estado requirente cumpla con las formalidades exigidas por el Estado requerido, de acuerdo a su legislación para el otorgamiento de la información.

En el proceso de intercambio de información fiscal debe primar los principios internacionales de derecho aplicables a los tratados como son: el de cooperación, lealtad, proporcionalidad y subsidiariedad, con el fin de que los estados puedan ofrecer procedimientos ágiles, oportunos y flexibles que permitan otorgar una buena asistencia interestatal. No podemos dejar de mencionar el principio de reciprocidad, pues en virtud de este es que un país trata a otro, tomando en consideración las condiciones ofrecidas.

Destacamos que los acuerdos de intercambios de información fiscal buscan siempre mantener la legitimidad de sus actuaciones, ya que deben proteger los derechos de los ciudadanos, sobre todo lo relativo al derecho de la intimidad. Pues como bien señala la sentencia del Tribual Constitucional de Lima, STC No. 000004-2004-AI/TC: Mediante el secreto bancario y la reserva tributaria, se busca preservar un aspecto de la vida privada de los ciudadanos, en sociedades donde las cifras pueden configurar, de algún modo, una especie de “biografía económica” del individuo, perfilándolo y poniendo en riesgo no sólo su derecho a la intimidad en sí mismo configurado, sino también otros bienes de igual trascendencia, como su seguridad y su integridad[8].

Es por esto, que buscan proveer un marco legal mediante el cual pueda ser suministrada la información que la Administración Tributaria requiera, sin que se vea transgredido de forma abrupta el secreto bancario.

La República Dominicana actualmente posee tres acuerdos bilaterales sobre materia fiscal. El primer acuerdo fue suscrito el 6 de agosto del año 1976 con el Gobierno de Canadá, con la finalidad de evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal con respecto a impuestos sobre la renta y el patrimonio[9], el mismo de conformidad con su artículo primero es aplicable a las personas que son residentes de uno o ambos Estados contratantes[10]. En el mismo tenor, en su artículo 26, establece en relación al intercambio de información, que “la misma será mantenida secreta y no se podrá revelar a otra persona o autoridades que no sean las encargadas de la liquidación o recaudación de las tributaciones que son objeto de este convenio”. Dicho artículo promueve el mantenimiento del secreto y la discrecionalidad de las informaciones que sean brindadas.

El 15 de agosto de 1989, la República Dominicana y los Estados Unidos, suscriben un acuerdo para el intercambio de información tributaria con el objetivo de “velar por la precisa fijación y recaudación de impuestos, impedir el fraude y la evasión fiscal, y establecer mejores fuentes de información en cuestiones tributarias […]”[11]. Dicho convenio también cumple con el deber de mantener en secreto las informaciones que le han sido suministradas, establece en el artículo 4.9 que: “Toda información recibida por un Estado Contratante se considerará secreta, de igual modo que la información obtenida en virtud de las leyes  nacionales de aquel Estado y solamente se revelará a la autoridad competente de conformidad con el artículo 1, y cuando corresponda, a personas físicas o autoridades (incluidos órganos judiciales y administrativos) encargados de determinar la infracción a las leyes sujeta a investigación, el cumplimiento de las leyes, y el procedimiento por la comisión  del delito tocante a los impuestos que son el sujeto del presente acuerdo o la supervisión de lo antedicho”. A su vez, hace manifiesto de que la “información que posean las personas facultadas para manejarla se usarán solamente para los propósitos indicados en la solicitud de información y podrán divulgar la información en procesos judiciales públicos o en resoluciones judiciales”[12].

El acuerdo más reciente suscrito en esta materia fue con España, con el fin de evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal, de fecha 16 de noviembre del año 2011. Dicho tratado fue elaborado bajo el modelo de convenio diseñado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en materia de intercambio de información fiscal.

En el caso particular de nuestro país, ante la suscripción de un acuerdo de intercambio de información fiscal, como el que actualmente tenemos con España, aún cuando este venga a fortalecer las relaciones económicas, comerciales y políticas entre ambos países y a establecer un marco de estabilidad para las inversiones, se hace necesario para su implementación que nuestra legislación sea modificada o modulada.

Como bien establece la Sentencia del Tribunal Constitucional No. 0014/12, del 23 de mayo de 2012, el Régimen Tributario dominicano solo grava la renta de fuente nacional, o sea, aquella que se da en su territorio, por cuanto no persigue las rentas de los dominicanos residentes en el extranjero. Esto nos coloca en una posición de desventaja frente a España, en virtud de que su legislación si le permite gravar fuera de su territorio, lo que genera mayores beneficios para ese país. Lo que no es igual no es ventaja, por lo que para la República Dominicana podría no ser beneficio en dicho aspecto el tratado.

Para evitar situaciones en las cuales un país contratante se encuentre en una posición de desventaja frente al otro, es conveniente la realización de un análisis económico de los beneficios o no que estos pudieran generar, de acuerdo a los países suscriptores.

La Ley No. 183-02, Monetaria y Financiera, en el artículo 56 b) sobre el secreto bancario, precisa que puede ser levantado cuando se trate de informaciones que tengan que ser entregadas a la Administración Tributaria y a los órganos jurisdiccionales. Entendemos que debe ser modulado, para que el mismo establezca ciertas prerrogativas cuando se trate de requerimientos internacionales. Por lo menos que se estipule quien sería la autoridad competente para estos casos, con el objetivo de canalizar apropiadamente la información. También indicar si dicha información puede ser divulgada ante tribunales de jurisdicción distinta a la dominicana.

En fin, para nuestro país deber ser de interés el mantener una postura de cooperación para contrarrestar aquellas acciones que pongan en riesgo la economía, tanto nacional como internacional. República Dominicana debe ser una nación que proteja los derechos de aquellas personas que tienen relaciones con las entidades de intermediación financiera, pero sin llegar a los límites de una protección desbordada, que traiga como consecuencia la generación de los medios que permitan que las actuaciones ilícitas queden ocultas y libres de sanción. Esto solo se logra a través del establecimiento de leyes propias que regulen la materia de forma nacional, y de convenios para el plano internacional.

 

[1] José Escribano, Lecciones de Relaciones Internacionales, (Madrid: Editorial Aebius,  2010), p. 241.

[2] Francisco García, “Los modelos de convenio, sus principios rectores y sus influencias sobre los convenios de doble imposición”, Crónica Tributaria, Número 133/2009, disponible en: http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/fiscalidad_internacional/133_Garcia.pdf

[3] Francisco García, Los modelos de convenio, sus principios rectores y sus influencias sobre los convenios de doble imposición, p. 106.

[4] Calderón y otros, Convenios Fiscales, p. 582.

[5] Rosembuj, Intercambio Internacional de Información Tributaria, p. 13.

[6] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), Mejorar el acceso a la información bancaria por motivos fiscales, Comité de asuntos fiscales (Resolución de Consejo C (97) 64/FINAL Marzo 2000), p. 8.

[7] Calderón y otros, Convenios Fiscales, p. 602.

[8] Sentencia Tribunal Constitucional Lima, STC No. 000004-2004-AI/TC [Énfasis del autor]

[9] Convenio ente Canadá y República Dominicana para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal respecto a impuesto sobre la renta y el patrimonio. Disponible en: Escuela Nacional de la Judicatura http://www.enj.org/headrick/index.php5?title=C%C3%B3digo_Tributario

[10] Ídem.

[11] Acuerdo entre República Dominicana y Estados Unidos, para el Intercambio de Información Tributaria. Disponible en: http://www.dgii.gov.do/legislacion/acuerdosInternacionales/Documents/tratadoEstadosUnidos.pdf

[12] Ídem.

Joanne C. Michel
Joanne C. Michel
Consultora asociada